Tahkimle uğraşan akademisyen ve hukukçu çevrenin İstanbul Bilgi Üniversitesinde yapmış olduğu çalıştayda ilgili kanunlara ilişkin değişiklik önerileri tartışılmıştır. Belli başlı öneriler aşağıda sunulmuş olup, bu çalışma kapsamında geniş bir Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu değişikliği düşünüldüğü öğrenilmiştir. Bu değişiklik için bir komisyon oluşturulmuş ve bu komisyon çalışmalarına başlamış durumdadır. Hukukçu meslektaşlarımızın bu yöndeki uygulamada karşılaştıkları sorunlar çerçevesindeki değişiklik önerileri değerlendirilecektir.1. Oturum HMK Genel
1. TAHKİM İTİRAZI
Ali Ergin Çelebi, Cemile Demir Gökyayla:
Tahkim itirazı
MADDE 413- (1) Tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir. Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder.
(Mahkemelerce yapılacak incelemenin nasıl yapılacağı açıklığa kavuşturularak, bu konudaki belirsizlik ortadan kaldırılabilir.)
2. İHTİYATİ TEDBİR ve DELİL TESPİTİ
Ziya Akıncı:
İhtiyati tedbir ve delil tespiti
MADDE 414-
(3) Hakem veya hakem kurulunun ya da taraflarca görevlendirilecek bir başka kişinin zamanında veya etkin olarak hareket edemeyecek olduğu hâllerde, taraflardan biri ihtiyati tedbir veya delil tespiti için mahkemeye başvurabilir. Bu hâller mevcut değil ise mahkemeye başvuru, sadece hakem veya hakem kurulundan alınacak izne veya tarafların bu konudaki yazılı sözleşmesine dayanılarak yapılır.
3. HAKEM SEÇİMİ
Ziya Akıncı:
Hakemlerin seçimi
MADDE 416- (1)
d) Hakemin birden fazla kişiden oluşması hâlinde en az birinin kendi alanında beş yıl ve daha fazla kıdeme sahip bir hukukçu olması şarttır.
4. HAKEMİN REDDİ USULÜ
Ziya Akıncı:
Hakemin reddi usulü
MADDE 418-
(5) Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin ret talebini mahkemenin kabul etmesi hâlinde tahkim sona erer ve
2
Ancak tahkim sözleşmesinde hakem veya hakemlerin isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.
5. YARGILAMA USULÜ
Ali Ergin Çelebi:
Yargılama usulünün belirlenmesi
MADDE 424- (1) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama usulüne ilişkin kuralları ve yargılama dilini, bu Kısmın emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir sözleşme yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını, bu Kısmın hükümlerini gözeterek uygun bulduğu bir şekilde yürütür.
6. TAHKİM SÜRESİ
Candan Yasan:
MADDE 427- (2) Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları hâlinde ise taraflardan birinin veya hakem ya da hakem kurulunun başvurusu üzerine mahkemece uzatılabilir. Mahkemenin, bu konudaki kararı kesindir.
7. HAKEM KARARI
Ziya Akıncı:
Hakem kararının şekli, içeriği ve saklanması
MADDE 436- (1) Hakem kararlarında;
d) Karara karşı iptal davası açılabileceği ve süresi,
(3) Aksi kararlaştırılmadıkça Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkanı tarafından taraflara bildirilir; taraflardan birinin talebi üzerine ve masrafı karşılanmak şartıyla ayrıca kararın aslı dosya ile birlikte mahkemeye gönderilir ve mahkemece saklanır.
8. TEBLİGAT
Ziya Akıncı:
Tebligat
MADDE 438- (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça tebligat, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır.
9. HAKEM ÜCRETİ
Ziya Akıncı:
Hakem ücreti
3
MADDE 440-
(5) Aksi kararlaştırılmadıkça Hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hâllerinde ek hakem ücreti ödenmez.
10. YARGILAMA GİDERLERİ
Ziya Akıncı:
Yargılama giderleri
MADDE 441- (1) Yargılama giderleri;
a) Hakemlerin ve hakemlerce belirlenen hakem sekreterliği ücretini,
ç) Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde uzman görüşü için ödenen ücretleri ve tanıkların seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,
d) Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir ettiği vekâlet ücretini,
kapsar.
11. DİĞER
Ali Ergin Çelebi: Çok taraflı tahkim ve davaların birleştirilmesine ilişkin hükümlere yer verilebilir.
4
2. Oturum MTK Genel
1. GÖREVLİ ve YETKİLİ MAHKEME
Ali Ergin Çelebi:
Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı
Madde 3 – Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk ticaret mahkemesi; davalının Türkiye’de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.
Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.
Candan Yasan:
Tahkimde görevli ve yetkili mahkemenin HMK m.410/1’e benzer şekilde tahkim yeri/belirlenmedeği takdirde davalının yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri bölge adliye mahkemeleri olması
2. TAHKİM ANLAŞMASI ve TAHKİM İTİRAZI
Fatih Serbest:
Tahkim Anlaşması
Tanımı ve şekli
Madde 4 – Tahkim anlaşması
(3. paragraph)
Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk Hukukuna mevcut bilgilerden tarafların niyetinin belirlendiği hukuka uygun olduğu takdirde geçerlidir.”
Veya örnek alınan İsviçre MTK madde 178(2) birebir tercüme edilsin: “Furthermore, an arbitration agreement is valid if it conforms either to the law chosen by the parties, or to the law governing the subject-matter of the dispute, in particular the main contract, or to Turkish law.”
Süheyla Balkar:
Mahkemede tahkim itirazı ve anlaşması
Madde 5 – Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde,
5
mahkeme davayı usulden reddeder. Tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder.
3. İHTİYATİ TEDBİR ve İHTİYATİ HACİZ
Fatma Esra Güzeloğlu:
Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda hem hakem heyetine hem de yerel mahkemelere ihtiyati tedbir kararı verme hakkı tanınmış olsa da, hakemlerin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun sonucunda hakem heyetinin vermiş olduğu tedbir kararı gönüllü olarak yerine getirilmediğinde, ilgili kararın yerel mahkemede tenfizinin istenmesi yerine, mahkemeden yeni bir tedbir kararı alma gereği doğmakta mıdır?
Bu bağlamda 2006 UNCITRAL Model Kuralları'nın 17.H/1 Maddesi'nde yer alan: "An interim measure issued by an arbitral tribunal shall be recognized as binding and, unless otherwise provided by the arbitral tribunal, enforced upon application to the competent court, irrespective of the country in which it was issued, subject to the provisions of article 17 I." kuralının hukukumuza entegre edilmesinin önemi nedir?
4. HAKEM SEÇİMİ
Ziya Akıncı:
Madde 7 –
B) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar uygulanır:
2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk bölge adliye mahkemesi tarafından seçilir.
Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Bölge Adliye mahkemesi, hakem seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların farklı tâbiiyette olmaları hâlinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların tâbiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın tâbiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem seçilecek hâllerde de aynı usul uygulanır.
F) Bir hakem hukukî veya fiilî sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile sona erer.
Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı konusunda uyuşmazlık olursa, bölge adliye mahkemesinden hakemin yetkisinin sona erdirilmesi
6
konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk Bölge adliye mahkemesinin vereceği karar kesindir.
5. TAHKİM YERİ
Ziya Akıncı:
Tahkim yeri
Madde 9 – Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir.
Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir duruşma yapabilir.
6. TAHKİM SÜRESİ
Candan Yasan:
Davanın açıldığı tarih, tahkim süresi, kullanılan dil, dava ve cevap dilekçesi, görev belgesi
Madde 10 –
B) Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları halinde taraflardan birinin veya hakem ya da hakem kurulunun başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin kararı kesindir.
7. GÖREV BELGESİ
Fatih Serbest:
Davanın açıldığı tarih, tahkim süresi, kullanılan dil, dava ve cevap dilekçesi, görev belgesi
Madde 10 –
E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu, dava ve cevap dilekçesi verildikten sonra bir görev belgesi hazırlar.
Görev belgesinde tarafların adları, unvanları ve sıfatları, tahkim sırasında bildirim için geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın açıklanması, hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim süresi, sürenin başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili açıklamalar ile hakemlere dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı gibi konular yer alır.
Görev belgesi hakemler ve taraflarca imza edilir.
7
8. HAKEM KURULUNUN KARAR VERME USULÜ
Candan Yasan:
Hakem kurulunun karar verme usulü ve tahkim yargılamasının sona ermesi
Madde 13 – A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğu ile karar verir. Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu başkanı, yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir verebileceği gibi oyçokluğu sağlanamayan hallerde tarafların anlaşmasıyla hakem kurulu başkanının oyuyla karar verilebilir.
9. KARARIN İÇERİĞİ ve BİLDİRİMİ
Ziya Akıncı:
Kararın şekli ve içeriği, düzeltilmesi, yorumu ve tamamlanması, yazılı bildirimlerin alınması
Madde 14 – A) Hakem kararlarında;
5. Karara karşı iptal davası açılabileceği,
Belirtilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmî kararlar verebilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkanı tarafından taraflara bildirilir.
8
3. Oturum HMK İptal Davası
1. İPTAL SEBEPLERİ
Ziya Akıncı:
İptal davası
MADDE 439- (2)
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği,
Ali Yeşilırmak: İptal sebepleri daraltılabilir mi? Örneğin süreye uyulmaması iptal sebebi olmaktan çıkarılabilir mi?
Cemile Demir Gökyayla: Kararın tahkim süresi içinde verilmemesi isabetli bir iptal sebebi midir? Tahkim süresi davacının menfaatlerini korumaya hizmet eder. Buna rağmen davayı kaybeden tarafa, eğer bu tahkimdeki davalı ise kararın iptalini isteme yetkisi verilmesi dürüstlük kuralına uygun değildir. Davacının davayı kaybettikten sonra hakem kararı süresinde verilmediği için kararın iptalini istemesi dürüstlük kuralına uygun değildir. Zira aleyhine olan bir kararın kesin hüküm teşkil etmesini önlemek amacıyla iptali istemektedir.
Ziya Akıncı:
MADDE 439- (2)
d) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı,
Ziya Akıncı:
MADDE 439- (2)
f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu,
iptal isteyen tarafça kanıtlanırsa veya
Ziya Akıncı:
MADDE 439- (2)
g) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,
Cemile Demir Gökyayla:
MADDE 439- (2)
9
ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu
Milli mahkemeler, kararın kamu düzenine aykırı olmasından Türk iç hukukunda yer alan dar anlamda kamu düzenini mi anlamalıdır?
2. İPTAL SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ
Ziya Akıncı:
MADDE 439- (2)
mahkeme tarafından tespit edilirse, hakem kararları iptal edilebilir.
Cemile Demir Gökyayla:
HMK m.439/2: Bütün iptal sebeplerinin mahkeme tarafından re’sen incelenmesi ve taraflarca ileri sürülmeyen sebeplerle hakem kararının iptal edilmesi ihtimali tahkimin amacına uygun bir yaklaşım mıdır? Mahkeme görevi gereği tüm bu iptal sebeplerinin var olup olmadığını her iptal davasında tek tek inceleyecek mi? Tüm iptal sebeplerinin re’sen incelenmesi iptal davalarının süresini uzatır mı? İptal kararının temyizi hâlinde temyiz mercii de tüm iptal sebeplerini yerel mahkemeden bağımsız olarak tek tek incelemeli midir?
3. İPTAL DAVASININ İCRAYA ETKİSİ (HMK m.439/4)
Ali Yeşilırmak: İptal davasının icraya etkisi konusunda HMK’daki düzenlemenin amacı nedir? Bu düzenleme tahkimin etkinliğini artırmakta mıdır?
Cemile Demir Gökyayla: İptal davası açılması icrayı durdurmamaktadır.
4. İPTAL SEBEBİNE GÖRE TEKRAR TAHKİME GİDİLMESİ MÜMKÜN OLMAYAN HALLER (HMK m.439/7)
Cemile Demir Gökyayla: HMK m.439/2(c) uyarınca hakem kararı süresinde verilmediği için kararın iptal edilmesi hâlinde tarafların tekrar tahkime dava açamamaları isabetli bir yaklaşım mıdır? [Özellikle hakem kararı, karar aleyhine çıkan davalı tarafından bu sebeple iptal ettirilmişse.]
Cemile Demir Gökyayla: HMK m.439/2(ğ) hakem kararının kamu düzenine aykırı görülmesi nedeniyle iptal edilmesi hâlinde tarafların tekrar tahkime dava açamamaları isabetli bir yaklaşım mıdır?
10
5. İPTAL DAVASININ İSTİNAF MAHKEMESİNDE AÇILMASI
Ali Yeşilırmak: İptal davası, konuda uzmanlığı temin etmek için tek bir mahkemede mi açılmalıdır? Bu mahkeme doğrudan temyiz mahkemesi olabilir mi?
Cemile Demir Gökyayla: Bölge Adliye Mahkemelerinin Göreve Başlaması Hâlinde İptal Davasında Yargı Mercii
MADDE 410- (1) Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacag ı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme tahkim yeri bölge adliye mahkemesidir. (…)
MADDE 439/7: Bölge Adliye Mahkemelerinin iptal davasında verdikleri karara karşı temyiz yolu açıktır.
Bu düzenlemelerin iptal davasında yargılama süresine etkisi nasıl olur?
11
4. Oturum MTK İptal Davası
1. İPTAL SEBEPLERİ
Ziya Akıncı:
BEŞİNCİ BÖLÜM
Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolu
İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hâle gelmesi
Madde 15 – A)
Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:
1. Başvuruyu yapan taraf;
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
İspat ederse veya,
2. İPTAL DAVASININ İCRAYA ETKİSİ
Fatih Serbest:
Madde 15: İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur. Hakem kararına karşı iptal davası açılması kararın icrasını durdurmaz. Ancak taraflardan birinin talebi üzerine hükmolunan para veya eşyanın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartı ile kararın icrası durdurulabilir.
Candan Yasan: Hükmün mevcut hali korunmak istenirse, kötüniyetli iptal davalarına karşı kötüniyet tazminatı düzenlenebilir mi?
3. DİĞER HÜKÜMLER
Ziya Akıncı:
Tahkim Giderleri
Hakem ücreti, yargılama giderleri, avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi
Madde 16 –
B) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılamasının giderleri gösterilir.
Yargılama giderleri;
12
4. Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde uzman görüşü için ödenen ücret ile tanıkların seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,
5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgarî ücret tarifesine göre takdir ettiği vekâlet ücretini,
Av. Hikmet DÜNDAR
ConversionConversion EmoticonEmoticon